案   情

    2017年10月11日晚上9点多，家住河南省新蔡县余店乡被害人汪某（以下简称汪某）的手机收到一条号码是170*****发来的短信，内容是：“（奔跑吧）抽选您为被告人王某某、周某某幸运星！将获180000和电脑一部，入ewqtgr.cn查收码5168.”。当时汪某收到短信后并未在意，等到第二天（10月12日）下午，汪某点击上面的链接时，则跳转到一个网页，网页上显示的是汪某在“奔跑吧，兄弟！”栏目中奖了，奖品是18万元现金和一台笔记本电脑，需要汪某缴纳7000元押金才能领奖，之后，汪某按照页面发过来的账号，先后打给其现金56000元，后汪某发觉自己上当受骗遂到当地公安机关报案，此案才进入警方的视野，此案经河南警方多方努力才得以侦破，被告人王某某、周某某均系海南省临高县多文镇人，因此地电信诈骗比较猖獗，2017年5月份的一天，被告人王某某通过事先与诈骗分子通谋，遂同意帮助为诈骗分子套取现金，收取佣金。同年7、8月份王某某个人作案五起套取现金33900元，涉案金额47700元；王某某后又伙同其堂姐的儿子周某某一起诈骗，从同年9月底至11月份被告人王某某、周某某作案七起，共套现86000元，涉案金额104000元，直至案发，案发时当场从其二人身上查获作案工具银行卡14张，手机4部，现金7000元。

                                       评  析

    此案经审理，二被告人对公诉机关指控的犯罪事实均没有异议，但对指控二人犯诈骗罪，均有异议，二人均辩称事先没有和诈骗分子通谋，不知道是诈骗得来的钱，应对其二人定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

    对二被告人的辩解意见及如何定罪问题，合议庭有二种意见，第一种意见认为：被告人王某某、周某某以非法占有为目的，明知犯罪分子实施电信网络诈骗犯罪，而为其多次套现，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控的犯罪事实与罪名成立。被告人王某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按其参与的全部犯罪处罚；被告人周某某在共同犯罪中处于次要地位、起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人王某某、周某某共同实施诈骗犯罪七起，诈骗涉款104000元，套取现金86000元。被告人王某某个人实施诈骗五起涉款47700元，套取现金33900元。除扣押的7000元人民币欲退赔给被害人，其余诈骗赃款未退赔；另外二被告人实施的共同诈骗及王某某单独实施的诈骗犯罪中，都是对不特定个人进行的电信诈骗，且跨省多次对多人进行诈骗，严重影响人民群众的安全感和社会和谐稳定，社会危害性大，人民群众反映强烈。审理中，二人均辩称在共同犯罪中“事前没有和诈骗分子通谋，在帮其取钱时并不知道是诈骗得来的，对其应以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪进行定罪量刑，本院根据上述辩解及辩护意见综合评析如下：

    1.关于二被告人套取现金时是否明知他人实施电信诈骗犯罪的问题。经查，二被告人在公安机关的供述均证明二人知道当地人从银行卡里取诈骗钱的事较多，即电信诈骗，且二人所持多个银行卡均是以他人的名字开户的，二人持续多次从多个银行套取现金，依二人的认知能力、行为次数和手段，应当认定其二人明知他人实施电信诈骗犯罪，故其所辩称的取钱时不知道是诈骗得来的辩解意见不成立，本院不予采信。

    2.关于被告人王某某的定罪问题，经查，被告人王某某在公安机关的供述显示，诈骗分子也就是其所称的“老二的朋友”在与其商谈取钱事宜时，虽未明说是诈骗所得，但王某某主观上知道是电信诈骗犯罪，另外，其每次取钱之前“老二朋友的朋友”都会和其联系，预谋取现事宜，以上事实均证明其与诈骗分子事先有通谋，对其应按诈骗罪的共犯追究其刑事责任。故其所辩称的事前没有与诈骗分子通谋，对其应按掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪进行定罪量刑的辩解意见不能成立，本院不予采纳。

    3.关于被告人周某某的定罪问题。

    （1）首先是二人的主观故意方面。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条关于该罪准确认定共同犯罪与主观故意方面，第（三）款第（一）项规定了8种情形，即明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外，其中最后一种情形规定：帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。接合本案，二人的犯意形成在2017年9月份，且二人都明知是电信诈骗，而本案的共同犯罪部分涉案被害人被诈骗行为在2017年9月至11月间持续多次发生，周某某多次持他人银行卡到多处银行套取诈骗赃款，从中牟取非法利益，能证明二被告人在实施套现之前，具有为诈骗分子事前通谋即套取现金的共同犯意。

    （2）二人的客观行为方面，电信诈骗赃款的套取需事先准备好接款帐号、取款人员等，套取现金是整个电信诈骗最终得逞的重要一环，二被告人和诈骗分子分工合作，每次要取款时，均由诈骗分子和王某某联系，王某某再联系周某某，由王某某把银行卡交给周某某并告知其银行卡密码，二人多次迅速将散存在多个银行的赃款取出，且获得明显异于常理的报酬，其行为是诈骗犯罪的延续，而非诈骗犯罪既遂后的下游犯罪行为。故其所辩称的事前没有与诈骗分子通谋，对其应按掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪进行定罪量刑的辩解意见不能成立，本院亦不予采纳，二被告人多次在多个银行迅速套取现金，已形成一个完整的证据链，故二人均构成诈骗罪。根据被告人王某某、周某某的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及悔罪表现，对二被告人依法作出处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第八条之规定，被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元；被告人周某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；责令被告人王某某、周某某于本判决书生效后十日内将涉案赃款退赔给被害人；将扣押的作案工具手机四部、银行卡十四张予以没收；扣押的人民币7000元予以追缴，用于退赔被害人汪某。

    第二种意见认为：被告人王某某构成诈骗罪，而被告人周某某应定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。理由如下：

    经查，二被告人在公安机关的供述均显示因当地诈骗事件较多，二被告人对其所取钱款是诈骗所得是明知的；另外，被告人王某某在公安机关的供述显示，诈骗分子也就是其所称的“老二的朋友”在与其商谈取钱事宜时，虽未明说是诈骗所得，但其在明知所取钱款是诈骗或其他犯罪所得的情况下，仍然同意为诈骗分子取钱，其与诈骗分子之间形成概括的共同故意关系，对其应按诈骗罪的共犯追究其刑事责任；其次，二被告人在公安机关的供述均显示，被告人周某某虽然明知其所取钱是诈骗所得，但其事前并未与诈骗分子通谋，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三部分第五项的规定，对其应以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。故对周某某辩称的对其应按掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪进行定罪量刑的辩解意见成立，应予以采纳。

    综上，被告人王某某以非法占有为目的，明知犯罪分子实施电信网络诈骗犯罪，而与其通谋后多次为其套现，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实与罪名成立。被告人周某某明知是犯罪分子实施电信网络诈骗犯罪所得，而为其多次套现，其行为已经构成掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪、所得收益罪，公诉机关指控的事实成立，但本案没有被告人周某某与诈骗犯罪分子通谋的证据，其罪名应变更为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且情节严重。 被告人王某某、周某某，明知犯罪分子实施电信网络诈骗犯罪，而共同为其实施多次套现行为，数额巨大，其在掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪、所得收益罪的范围内成立共同犯罪，被告人王某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按其参与的全部犯罪处罚；被告人周某某在共同犯罪中处于次要地位、起辅助作用，应当从轻处罚；被告人王某某、周某某如实供述自己的罪行，可从轻处罚。根据被告人王某某、周某某的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及悔罪表现，对被告人王书堂、周信积依法作出处罚依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第八条之规定，被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20000元；被告人周某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；责令被告人王某某、周某某于本判决书生效后十日内将涉案赃款退赔给被害人；将扣押的作案工具手机四部、银行卡十四张予以没收；扣押的人民币7000元予以追缴，用于退赔被害人汪某。

    笔者倾向于第一种意见，除以上已论述的理由外，还有以下原因，目前，电信网络诈骗犯罪有其时代的特殊性，实践中，电信诈骗分子往往分散于全国各个地方，在犯罪时，他们组织严密，分工合作，犯罪分子之间早已达成同谋：“如果犯事，不能供出共同犯罪及有通谋的犯罪事实”，即要求此类案件的证据证明犯罪分子有见面商谈、犯罪分子之间事前都有通谋并不现实，也增加了取证难度。根据相关法律规定，只要明知他人实施电信诈骗犯罪，而为其提供帮助包括套现行为，就应当以诈骗共犯论处。

                                          二审情况

    该案新蔡县人民法院按诈骗罪分别判处被告人王书堂有期徒刑六年，并处罚金30000元，判处被告人周信积有期徒刑四年，关处罚金20000元。判决宣判后，二被告人均提起上诉，二审经审理认为，一审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律适当，故维持原判。